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最高院发布指导案例:只论涨跌方向的期权交易 实为押大小的赌博

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(原标题:最高院发布指导案例:只论涨跌方向的期权交易 实为押大小的赌博)

近日,最高人民法院发布了一批指导案例,主要是供各级人民法院审判类似案件时参照。其中的146号案例,为陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案。该案的多名被告人,以“二元期权”交易的名义,在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”,以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象,按照“买涨”、“买跌”确定盈亏。不过,盈亏的结果并不与价格实际涨跌幅挂钩,而是简单的买对涨跌方向的“投资者”得利,买错的本金归网站(庄家)所有,因此法院认为这种行为本质是“押大小、赌输赢”,是披着期权交易外衣的赌博行为。

最终,法院以开设赌场罪对相关人员进行了处罚。

只论涨跌方向的“二元期权”交易

2016年6月,北京龙汇联创教育科技有限公司(下称“龙汇公司”)设立,负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务,幕后实际控制人周熙坤。周熙坤利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员,并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司的支付账户,接收全国各地会员注册交易资金。

龙汇网站以经营“二元期权”交易为业,通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后,下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件,选择某一外汇交易品种,并选择1M(分钟)到60M不等的到期时间,下单交易金额,并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后,不可更改交易内容,不能止损止盈,若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%,若买错涨跌方向则本金全亏,盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。

龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度,等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级六个等级。截止案发,龙汇网站在全国约有10万会员。

2017年1月,陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监,从事日常事务协调管理,维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系,出席“培训会”、“说明会”并进行宣传,发展会员,拓展市场。

2016年1月,陈淑娟在龙汇网站注册账号,通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人,下有17000余个会员账号。

2016年2月,赵延海在龙汇网站注册账号,通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人,下有8000余个会员账号。

经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定,2017年1月1日至2017年7月5日,陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元,赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日,陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后,于2017年8月8日退缴35万元违法所得。

判定为赌博而非期权交易

江西省吉安市中级人民法院于2019年3月22日作出(2018)赣08刑初21号刑事判决,以被告人陈庆豪犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五十万元,驱逐出境;被告人陈淑娟犯赌博罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三十万元;被告人赵延海犯赌博罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币二十万元;继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。

宣判后,陈庆豪、陈淑娟提出上诉。中国裁判文书网的判决书显示,陈庆豪上诉理由之一为,惩处开设赌场行为应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者,陈庆豪受雇虚称为市场总监,但实际没有承担管理职能,没有参与龙汇网站利润分成,未参与建立和管理等级经纪人制度,工资属于正常水平,可不追究上诉人的刑事责任。

陈淑娟的上诉理由为其行为不符合赌博罪的主观构成要件。龙汇网站先后标榜“二元期权”、“短期外汇交易”,使用专业外汇交易的MT4软件,利用各大电视台做虚假宣传,上诉人没有赌博经验、法律常识和文化知识,无法辨认此系赌博网站;证监会对“二元期权”也仅描述为“类似赌博”,其主观上不明知龙汇网站为赌博网站。

陈庆豪的自我供述和辩解中还表示,他在2017年4月才知道公司后台会对短期外汇交易平台进行“秒杀”,公司后台可以对交易结果进行操控。这一短期外汇交易业务没经过中国相关部门审批,对于一个自控能力和心态差的人来说,这个短期外汇交易就是赌博。

其他多名参与者也证实,龙汇公司的短期外汇交易模式简单粗暴,这种不加技术分析的投资被认为是赌博。

江西省高级人民法院于2019年9月26日作出(2019)赣刑终93号刑事判决,以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪,改判有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币五十万元,驱逐出境;上诉人陈淑娟犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三十万元;被告人赵延海犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币二十万元;继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。

参与者构成赌博罪

法院生效裁判认为,根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》,期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行,禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。

简言之,期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的,在法定期货交易场所进行交易的金融产品,在交易过程中需完成买卖双方权利的转移,具有规避价格风险、服务实体经济的功能。

龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件,会员选择外汇品种和时间段,点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易,买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%,买错涨跌方向则本金即归网站(庄家)所有,盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关,实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象,以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益,交易价格与盈亏幅度事前确定,盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩,交易者没有权利行使和转移环节,交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。

因此,法院认定龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同,实为网络平台与投资者之间的对赌,是披着期权外衣的赌博行为。

陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监,从事日常事务协调管理,维护公司与经纪人关系,参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”,发展新会员和开拓新市场,符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定的明知是赌博网站,而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为,构成开设赌场罪,其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上,应认定为开设赌场“情节严重”。

陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博,属于为赌博网站担任代理并接受投注行为,且行为具有组织性、持续性、开放性,构成开设赌场罪,并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当,二审依法改变其罪名,但根据上诉不加刑原则,维持一审对其量刑。

除此之外,江西省吉安市吉州区人民法院一份(2018)赣0802刑初238号的刑事判决书显示,法院以开设赌场罪对龙汇网站代理商、讲师等追究刑事责任。对参与赌博,并发展下线会员以赌博罪追究刑事责任。

(文章来源:21世纪经济报道)

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